Het tijdelijke deel van het omgevingsplan: de vergeten schakel in hoofdstuk 15 Omgevingswet

Sinds de inwerkingtreding van de Omgevingswet is veel aandacht uitgegaan naar de nieuwe systematiek van de indirecte nadeelcompensatie. De planologische vergelijking uit de Wet ruimtelijke ordening heeft plaatsgemaakt voor een vergelijking tussen de feitelijke situatie onmiddellijk vóór de schadeveroorzakende gebeurtenis en de situatie na uitvoering van de verleende omgevingsvergunning. Deze keuze is bewust gemaakt. De wetgever wilde voorkomen dat burgers werden geconfronteerd met theoretische, onbenutte bouw- en gebruiksmogelijkheden uit oude bestemmingsplannen. Daarom is het schadeveroorzakende moment in beginsel verschoven van het planologische besluit naar de omgevingsvergunning waarmee een ontwikkeling daadwerkelijk wordt gerealiseerd.

Naar mijn mening roept deze systematiek echter een fundamentele vraag op voor de overgangsfase waarin gemeenten nog werken met het tijdelijke deel van het omgevingsplan. Juist daar lijkt de wetgever geen expliciete aandacht aan te hebben besteed.

Twee verschillende omgevingsplannen

In de praktijk wordt vaak gesproken over “het omgevingsplan”, terwijl onderscheid moet worden gemaakt tussen twee juridisch verschillende regimes. Enerzijds is er het tijdelijke deel van het omgevingsplan: de voormalige bestemmingsplannen die op grond van de Invoeringswet Omgevingswet van rechtswege onderdeel zijn geworden van het omgevingsplan. Anderzijds zijn er de nieuwe omgevingsplannen die gemeenten onder de Omgevingswet vaststellen. Voor de toepassing van hoofdstuk 15 Omgevingswet is dat onderscheid naar mijn mening essentieel. De keuze van de wetgever om de omgevingsvergunning als schadeveroorzakende gebeurtenis aan te wijzen, is immers vooral ingegeven door de systematiek van het nieuwe omgevingsplan. De vraag is of diezelfde gedachte zonder meer kan worden toegepast op vergunningen die uitsluitend uitvoering geven aan het tijdelijke deel van het omgevingsplan.

Drie verschillende praktijksituaties

1. De vergunning past volledig binnen het tijdelijke deel van het omgevingsplan

In de eerste situatie past een bouwplan volledig binnen de bouw- en gebruiksmogelijkheden van het tijdelijke deel van het omgevingsplan. Van een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA) of een andere afwijkingsprocedure is geen sprake. De vergunning verleent dan geen nieuwe planologische rechten, maar vormt uitsluitend de publiekrechtelijke toestemming om gebruik te maken van rechten die reeds onder het voormalige bestemmingsplan bestonden. Juist in deze situatie rijst voor mij de fundamentele vraag of de omgevingsvergunning überhaupt kan worden aangemerkt als de schadeveroorzakende gebeurtenis waarop hoofdstuk 15 Omgevingswet ziet. De ratio van de wetswijziging lijkt immers vooral te zijn gelegen in het verschuiven van het schademoment bij nieuwe planologische ontwikkelingen. Daarvan is hier geen sprake. De planologische mogelijkheden bestonden immers al onder het voormalige bestemmingsplan dat inmiddels onderdeel uitmaakt van het tijdelijke deel van het omgevingsplan. Daar komt nog iets bij. In de eerste plaats kan de planologische schade reeds zijn ontstaan onder het oude planschaderecht. Indien destijds geen aanvraag om tegemoetkoming in planschade is ingediend, kan een eventuele aanspraak inmiddels zijn verjaard. In dat geval ligt het niet voor de hand dat dezelfde planologische mogelijkheden via een latere omgevingsvergunning alsnog aanleiding zouden geven tot een aanspraak op nadeelcompensatie. Daarbij verdient opmerking dat, indien een aanspraak op tegemoetkoming in planschade nog niet is verjaard, deze – met toepassing van het overgangsrecht – nog steeds op grond van de Wet ruimtelijke ordening kan worden ingediend. Ook dat vormt een aanwijzing dat de wetgever een omgevingsvergunning die volledig past binnen het tijdelijke deel van het omgevingsplan niet voor ogen heeft gehad als een nieuwe en zelfstandige titel voor nadeelcompensatie. In de tweede plaats kan de schade onder het oude recht reeds geheel of gedeeltelijk zijn vergoed. Ook dan ligt het niet voor de hand dat een omgevingsvergunning die uitsluitend uitvoering geeft aan reeds bestaande planologische mogelijkheden opnieuw een zelfstandige aanspraak op nadeelcompensatie doet ontstaan. Juist daarom vraag ik mij af of de keuze van de wetgever om de omgevingsvergunning als schadeveroorzakende gebeurtenis aan te wijzen, ook bedoeld is geweest voor vergunningen die uitsluitend uitvoering geven aan het tijdelijke deel van het omgevingsplan. De parlementaire geschiedenis lijkt er veeleer op te wijzen dat deze keuze vooral is gemaakt voor nieuwe omgevingsplannen, waarbij het schademoment bewust is verschoven van het plan naar de vergunning omdat op het moment van vaststelling van het omgevingsplan nog onzeker is of de daarin opgenomen ontwikkelingen daadwerkelijk zullen worden gerealiseerd.

2. De vergunning wijkt gedeeltelijk af van het tijdelijke deel van het omgevingsplan

De tweede situatie is wezenlijk anders. De vergunning past grotendeels binnen het tijdelijke deel van het omgevingsplan, maar wijkt op één of meer onderdelen daarvan af. Denk bijvoorbeeld aan een grotere bouwhoogte, een andere situering of een verruiming van de gebruiksmogelijkheden. In die gevallen ligt het naar mijn mening niet voor de hand om de gehele vergunning als schadeoorzaak aan te merken. De schadeoorzaak wordt dan uitsluitend gevormd door de planologische mogelijkheden die de vergunning toevoegt ten opzichte van hetgeen reeds op grond van het tijdelijke deel van het omgevingsplan was toegestaan. Juist hier zal de bestuursrechter naar verwachting duidelijkheid moeten geven over de vraag hoe de feitelijke vergelijking moet worden toegepast.

3. Een volledige herontwikkeling

De derde situatie betreft een wezenlijk andere ruimtelijke ontwikkeling. Bijvoorbeeld wanneer een locatie met een maatschappelijke functie of een agrarische bestemming uiteindelijk wordt ontwikkeld tot woningbouwlocatie op basis van een nieuw planologisch regime en de daarop gebaseerde omgevingsvergunning. In die situatie sluit de systematiek van hoofdstuk 15 Omgevingswet naar mijn mening wél aan bij de bedoeling van de wetgever. Daar ligt een vergelijking tussen de bestaande feitelijke situatie en de situatie na uitvoering van de vergunning voor de hand.

Juist bij deze categorie ontstaat echter een andere fundamentele vraag. De wetsgeschiedenis geeft namelijk geen duidelijk antwoord op de vraag hoe moet worden omgegaan met de voorzienbaarheid van schade.

De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling uitdrukkelijk aangegeven dat met betrekking tot het leerstuk van de actieve risicoaanvaarding en de voorzienbaarheid materieel geen fundamentele wijzigingen zijn beoogd. De enige expliciete uitzondering betreft de bescherming van de consumentenkoper in de daarvoor in de Omgevingswet geregelde gevallen. Buiten die uitzondering lijkt de wetgever juist continuïteit met het oude planschaderecht te hebben beoogd. Maar juist daar ontstaat een nieuwe vraag.

Onder de Wet ruimtelijke ordening werd de voorzienbaarheid mede bepaald aan de hand van het planologische regime dat gold ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak. Indien uit het toen geldende bestemmingsplan of uit andere voldoende concrete, openbaar gemaakte beleidsvoornemens bleek dat een nadelige ontwikkeling voorzienbaar was, kon dat gevolgen hebben voor de aanspraak op tegemoetkoming in planschade. Onder hoofdstuk 15 Omgevingswet wordt de schade echter bepaald aan de hand van een vergelijking tussen de feitelijke situatie en de vergunde situatie. De vraag is dan welke betekenis het tijdelijke deel van het omgevingsplan nog behoudt bij de beoordeling van de voorzienbaarheid. Wanneer de wetgever werkelijk heeft bedoeld dat het leerstuk van de voorzienbaarheid materieel ongewijzigd blijft, ligt het niet zonder meer voor de hand dat het tijdelijke deel van het omgevingsplan buiten beschouwing zou blijven. Integendeel: het tijdelijke deel is concreter dan een beleidsvoornemen. Het betreft geen voornemen meer, maar geldend planologisch recht waarin bouw- en gebruiksmogelijkheden reeds juridisch zijn vastgelegd. Juist daarom is het de vraag of aan een dergelijk planologisch regime bij de beoordeling van de voorzienbaarheid niet ten minste dezelfde, en mogelijk zelfs een zwaardere, betekenis moet toekomen dan aan andere concrete en openbaar gemaakte beleidsvoornemens. Dat zou immers betekenen dat andere concrete beleidsvoornemens nog wel een rol kunnen spelen bij de voorzienbaarheid, terwijl juist het ten tijde van de aankoop geldende planologische regime buiten beschouwing zou blijven. Juist op dit punt verwacht ik dat de bestuursrechter de komende jaren richting zal moeten geven aan de toepassing van hoofdstuk 15 Omgevingswet.

Tot slot

De discussie over hoofdstuk 15 Omgevingswet wordt vaak gevoerd vanuit de nieuwe feitelijke vergelijking. Ik vermoed echter dat de eerste fundamentele rechtspraak zich zal richten op een andere vraag:

Welke betekenis komt toe aan het tijdelijke deel van het omgevingsplan binnen het nieuwe stelsel van nadeelcompensatie?

Dat is geen louter theoretische vraag. Voor gemeenten, initiatiefnemers, taxateurs, adviseurs en juristen kan het antwoord bepalend zijn voor de omvang van de aansprakelijkheid, de beoordeling van risicoanalyses en de toepassing van het overgangsrecht.

 

Dit artikel is ook gepubliceerd op LinkedIn